Nei giorni scorsi la Corte di giustizia dell’Unione europea ha emanato una sentenza che dichiara le norme in vigore in Italia, sia a livello nazionale che regionale, nel campo delle concessioni pubbliche per l’esercizio delle attività turistico-ricreative nelle aree demaniali marittime e lacustri, incompatibili con il diritto dell’Unione europea e, in particolare, con la direttiva europea sui servizi.

Questa sentenza è stata espressamente richiesta dai giudici italiani, a loro volta aditi da alcuni operatori privati del settore turistico (incoraggiati dalle Regioni costiere).

In questo articolo, dopo aver tracciato il quadro di riferimento giuridico delle norme dell’Unione europea che regolano la materia, illustrerò le conseguenze della recente sentenza della Corte di giustizia sulle concessioni in essere, in particolare su quelle per le quali, al momento del rilascio iniziale, non sia stata organizzata alcuna procedura di selezione.

Le libertà garantite dall’Unione europea nel settore del servizi

Il settore dei servizi è un importante motore della crescita economica dell’Unione europea: nella maggior parte degli Stati membri, il comparto  rappresenta il 70% del PIL e dei posti di lavoro.

Il mercato dei servizi è disciplinato dal Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) che stabilisce due principi fondamentali:

1. nel mercato unico europeo è assicurata la libera circolazione dei servizi (art. 14, prf. 2 del TFUE);
2. è altresì assicurata la libertà di stabilimento dei prestatori di servizi in tutti i Paesi dell’Unione europea (art. 43 del TFUE).

Queste due libertà, in sintesi, sanciscono il diritto di prestare servizi all’interno dell’Unione a qualsiasi operatore economico (art. 49 del TFUE).

Le norme di attuazione delle due libertà sono state attuate dalla direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno (“Direttiva servizi”), la quale ha l’obiettivo specifico di eliminare gli ostacoli alla libertà di stabilimento dei prestatori negli Stati membri e alla libera circolazione dei servizi tra Stati membri, nonché di garantire ai destinatari e ai prestatori la certezza giuridica necessaria all’effettivo esercizio di queste due libertà fondamentali garantite dal TFUE.

La direttiva, tuttavia, ha un approccio flessibile: istituisce un quadro giuridico generale a vantaggio di un’ampia varietà di servizi, pur tenendo conto, nel contempo, delle specificità di ogni tipo d’attività o di professione e dei sistemi di regolamentazione nazionali (è il caso, ad esempio, delle cosiddette professioni regolamentate, quali quelle degli avvocati o degli ingegneri), al fine di assicurare un elevato livello di qualità dei servizi stessi.

La direttiva, infatti, si applica unicamente ai requisiti che influenzano l’accesso all’attività di servizi o il suo esercizio.

Inoltre, si applica soltanto nella misura in cui le attività di servizio, a livello nazionale, siano aperte alla concorrenza: non obbliga, quindi, gli Stati membri a liberalizzare servizi dichiarati di interesse economico generale riservati a enti pubblici o a privati, né a privatizzare gli enti pubblici che forniscono tali servizi, né ad abolire i monopoli esistenti.

Infine, alcuni settori di servizi sono espressamente esclusi dal campo di applicazione della direttiva perché sono disciplinati attraverso altri strumenti: ad esempio, il settore dei servizi pubblici non economici; i servizi finanziari; i servizi di trasporto; i servizi delle agenzie interinali di lavoro; i servizi sanitari; alcuni servizi sociali; i servizi forniti da notai e ufficiali giudiziari nominati con atto ufficiale della pubblica amministrazione.

In Italia, la direttiva è stata recepita col decreto Legislativo 26 marzo 2010, n.59 “Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno”, ed è in vigore dall’8 maggio 2010.

I servizi soggetti ad autorizzazione pubblica

Per avvicinarci al tema dell’articolo e, quindi, alle norme della “Direttiva servizi” oggetto della sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, occorre precisare che in tema di libertà di stabilimento dei prestatori di servizi, la direttiva stabilisce il principio secondo il quale: “Gli Stati membri possono subordinare l’accesso ad un’attività di servizio e il suo esercizio ad un regime di autorizzazione”, ma solo in presenza di determinate condizioni, in particolare quando la necessità di un regime di autorizzazione è giustificata da un motivo imperativo di interesse generale.

In questi casi in cui uno Stato membro decida di subordinare un’attività di sfruttamento economico a un regime di autorizzazione (come è il caso delle spiagge demaniali), le condizioni di rilascio dell’autorizzazione da parte delle autorità pubbliche competenti non possono essere discrezionali, ma devono basarsi su criteri oggettivi, trasparenti e non discriminatori.

Inoltre, l’articolo 12 della “Direttiva servizi” fissa un principio importante:

“Qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento”.

Un caso di “numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali” può essere proprio quello delle spiagge che appartengono al demanio marittimo e lacustre.

In questo caso le autorità pubbliche competenti che cosa devono fare per assegnare le concessioni agli operatori economici privati?

Devono precedere a una “selezione tra diversi candidati”, che sia conforme alle disposizioni della “Direttiva servizi”.

Il citato articolo 12 prevede anche altre due regole che devono essere applicate nei casi di numero di autorizzazioni limitate.

Innanzitutto, l’autorizzazione deve essere rilasciata per una durata limitata adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico, né accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami.

Tuttavia, le autorità pubbliche competenti a concedere le autorizzazioni possono tener conto, nello stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti e autonomi, della protezione dell’ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi d’interesse generale conformi al diritto dell’Unione europea.

Tra i “motivi imperativi di interesse generale” riconosciuti dal diritto unionale, è compresa, ad esempio, la necessità di tutelare il legittimo affidamento dei titolari delle autorizzazioni, in modo tale da consentire ad essi di ammortizzare gli investimenti effettuati: naturalmente il riferimento è ai concessionari selezionati mediante una procedura ad evidenza pubblica. E, in ogni caso, anche questo tipo di considerazioni non possono mai giustificare proroghe automatiche.

Che cosa ha fatto l’Italia, dopo aver recepito la direttiva servizi?

La legislazione vigente in Italia in tema di concessione del demanio marittimo era del tutto incompatibile con la “Direttiva servizi” dell’Unione europea.

In particolare l’art. 37, comma 2, del Codice della navigazione prevedeva che, in presenza di più domande per il rilascio di una concessione demaniale marittima, venisse riconosciuta preferenza al soggetto già titolare della concessione stessa (c.d. diritto di insistenza).

L’articolo 1, comma 2, del D.L. n. 400/1993 prevedeva che le concessioni demaniali marittime avessero una durata di sei anni e fossero automaticamente rinnovate a ogni scadenza per ulteriori sei anni, a semplice richiesta del concessionario, fatto salvo il diritto di revoca di cui all’articolo 42 del Codice della navigazione.

Anche diverse norme legislative adottate dalla regioni italiane erano incompatibili col diritto dell’Unione europea: ad esempio, l’articolo 9 della legge regionale n. 22/2006 della Regione Friuli-Venezia Giulia  prevedeva che il c.d. diritto di insistenza dovesse essere considerato, in misura variabile tra il 30% e il 10%, a seconda della finalità della concessione, in sede di comparazione delle istanze concorrenti per il rilascio della concessione.

Dapprima è stata l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) a segnalare al Parlamento italiano l’incompatibilità di tali norme con l’ordinamento giuridico dell’Unione europea (segnalazione AS481 del 20 ottobre 2008); poi, di fronte all’inerzia del legislatore italiano, è intervenuta la Commissione europea, inviando all’Italia, il 29 gennaio 2009, una lettera di messa in mora (procedura di infrazione n. 2008/4908), contestando la compatibilità delle medesime norme nazionali e regionali prima citate con il diritto unionale e, in particolare, con il principio della libertà di stabilimento.

Dopo l’avvio della procedura di infrazione, il 21 gennaio 2010 il Governo italiano ha notificato alla Commissione l’articolo 1, comma 18, del D.L. n. 194/2009 (convertito nella legge n. 25/2010), volto ad eliminare dal Codice della navigazione la preferenza in favore del concessionario uscente nell’ambito della procedura di attribuzione delle concessioni.

Di fronte a nuove osservazioni della Commissione europea, l’articolo 11 della legge n. 217/2011 (legge comunitaria 2010) ha delegato il Governo ad emanare, entro il 17 aprile 2013, un decreto legislativo per la revisione e il riordino complessivi della legislazione relativa alle concessioni demaniali marittime.

In conseguenza di questi interventi legislativi, in data 27 febbraio 2012 la Commissione europea ha chiuso la procedura di infrazione.

Che cosa hanno fatto il Governo e il Parlamento italiani dopo la chiusura della procedura di infrazione?

Hanno approvato l’articolo 34-duodecies del D.L. n. 179/2012 che ha disposto la proroga sino al 31 dicembre 2020 delle concessioni demaniali in essere alla data del 30 dicembre 2009.

Non è bastato.

Successivamente, l’articolo 1, comma 547 della legge n. 228/2012 (legge di stabilità 2013) ha esteso tale proroga alle concessioni aventi ad oggetto:

• il demanio marittimo, per concessioni con finalità sportive;
• il demanio lacuale e fluviale per concessioni con finalità turistico-ricreative e sportive;
• i beni destinati a porti turistici, approdi e punti di ormeggio dedicati alla nautica da diporto.

In conclusione, in Italia, non solo non è stata adottata nessuna revisione complessiva della normativa che disciplina la materia, ma addirittura è stata approvata una normativa nazionale che ha disposto una proroga automatica e generalizzata della data di scadenza delle concessioni rilasciate – senza alcune procedura di selezione – per lo sfruttamento turistico di beni demaniali marittimi e lacustri e, in particolare, delle spiagge.

La sentenza della Corte di giustizia e le sue conseguenze

Sul piano dell’interpretazione giuridica, la vicenda si è conclusa con sentenza del 14 luglio 2016, la Corte di giustizia dell’Unione europea ha stabilito che:

1. innanzitutto, spetta al giudice italiano verificare se la “Direttiva servizi” sia applicabile, cioè se le concessioni italiane oggetto delle cause che hanno sotto esame siano oggetto di un numero limitato di autorizzazioni, per via della scarsità delle risorse naturali, ai sensi dell’articolo 12 della direttiva che ho illustrato sopra;
2. nel caso in cui il giudice italiano ritenga applicabile la direttiva, il rilascio di autorizzazioni relative allo sfruttamento economico del demanio marittimo e lacustre deve essere soggetto a una procedura di selezione tra i potenziali candidati, la quale deve presentare tutte le garanzie di imparzialità e di trasparenza, e, in particolare, un’adeguata pubblicità. La proroga automatica delle autorizzazioni non consente di organizzare una siffatta procedura di selezione e, quindi, è contraria al diritto dell’Unione europea.

Sin qui, quindi, la Corte di giustizia non dice nulla di nuovo rispetto al testo della “Direttiva servizi”.

Tuttavia, proprio alla fine della sentenza, la stessa Corte stabilisce un principio di diritto che desume dal complesso delle disposizioni della “Direttiva servizi”: nel caso in cui la direttiva non fosse ritenuta applicabile dal giudice italiano, ma qualora la concessione presenti un interesse transfrontaliero certo, la proroga automatica della sua assegnazione a un’impresa con sede in uno Stato membro costituisce una disparità di trattamento a danno delle imprese con sede negli altri Stati membri e potenzialmente interessate a tali concessioni. Tale disparità di trattamento è, in linea di principio, contraria alla libertà di stabilimento.

Sottolineo che gran parte delle spiagge italiane hanno carattere transfrontaliero: da quelle dell’Alto Adriatico fino al Mar Ionio e al Mar Ligure.

ACCESSO DIRETTO ALLE FONTI DI INFORMAZIONE:

SENTENZA DELLA CORTE (Quinta Sezione) 14 luglio 2016, Sentenza nelle cause riunite C-458/14 Promoimpresa S.r.l./Consorzio dei comuni della Sponda Bresciana del Lago di Garda e del Lago di Idro e a. e C-67/15 Mario Melis e a./Comune di Loiri Porto San Paolo e a.